Velayet Sahibi Anne, Çocuğa Kendi Soyadının Verilmesini İsteyebilir.

2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli ve 2010/119 esas, 2011/165 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Kararın gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine atıf yapılmıştır. Kararda, eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmiştir. Sonuç olarak itiraz konusu kural, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir.

Bu karardan sonraki süreçte, velayeti altındaki çocuklara kendi soyismini vermek isteyen anneler tarafından açılan davaları inceleyen Yargıtay; soyismin değiştirilmesinde çocuğun üstün menfaatini aramıştır.

Yargıtay’ın 12.11.2018 tarihli aşağıdaki kararında; annenin çocuğun soyadını değiştirmesine ilişkin dava açmasının mümkün olduğu belirtmiştir. Ancak velayet kendisinde bulunan anne veya babanın, çocukla ilgili yapacağı her türlü iş ve işlemde çocuğun üstün yararını koruması gerektiğine dikkat çekmiştir. Kararda; “Çocuğun üstün yararı gereği, anne hiçbir gerekçe göstermeden, sırf velayetin kendisinde olduğunu ileri sürerek çocuğa kendi kızlık soyadının verilmesini isteyemez. Anne tarafından çocuğun soyadının değiştirilmesi davası açıldığında, çocuğun üstün yararına bakılır. Eğer çocuğun üstün yararı varsa annenin kızlık soyadı çocuğa verilebilir. Üstün yarar yoksa davanın reddine karar verilmelidir.” denilmiştir.

Yargıtay oyçokluğu ile alınan bir başka kararında ise, soyisim değişikliğinde çocuğun üstün menfaatinin ispatlanıp ispatlanmadığına dikkat etmemiştir. Dolayısıyla karara katılmayan üyenin karşı oy yazısında, “davacı mevcut dosya kapsamı itibariyle, soyadının değiştirilmesinin çocuğun üstün menfaatine uygun olduğunu ispatlayamamıştır. Mahkemenin davayı kabul gerekçesinde de bu hususta bir tespite yer verilmemiştir. Bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru değildir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.


İşte emsal nitelikli o kararlar:

Yargıtay
2. Hukuk Dairesi
Esas: 2017/1097
Karar:2018/12772
Tarih: 12.11.2018

İçtihat Metni

Mahkemesi: Aile Mahkemesi

Dava Türü: Velayet Sahibi Annenin Ortak Çocuğun Soyadının Değiştirilmesine İzin Talebi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı anne dava dilekçesinde; davalılardan … ile kesinleşen kararla boşandıklarını, ortak çocuk 15.03.2011 doğum tarihli …’ın velayetinin kendisine verildiğini, davalının davacıyı yatak odasındaki kameraya çekmiş olduğu cinsel içerikli görüntüleri başkalarıyla paylaşmakla tehdit edip para istediğini ve şantajda bulunduğu, bunun için … hakkında … 15. Asliye Ceza Mahkemesinde dava açıldığını, tarafların boşanmalarından sonra davalı …’in ortak çocuğu ile ilgilenmediğini, kendisiyle görüşmek istemeyen, annesine şantaj yaparak tehdit eden babasının soyadını taşımasının çocuğun ruhunda kalıcı izler bırakacağını, çocuğun tüm bakım ve giderleri ile annesinin ilgilendiğini, çocuğun babasının soyadı olan “…” soyismini değil annesinin soyadı “….” olarak tashihine karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece; “Davaya konu çocuğun babasının soyismini kullanmayıp annesinin soyadını taşınmasında çocuğun menfaatini gerektirir bir husus bulunmadığı gibi dosyada mevcut Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2013/14681 Esas, 2013/14217 Karar sayılı 30/10/2013 tarihli ilamı doğrultusunda ve Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2002/9753 Esas, 2002/11293 karar sayılı, 19/07/2002 tarihli kararında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesi hükmüne göre “Evlilik birliği içinde doğan çocuk ailenin yani babanın soyadını taşır. Boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olması soyadında herhangi bir değişikliğe sebep olamaz,” Öngörülmüş olup 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa göre çocuk ergin olana kadar baba soyadını taşımaya devam edeceğinden annenin çocuğun soyadını değiştirmesine ilişkin dava açması mümkün olmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava ortak çocuğun soyadının, davacı annenin kızlık soyadı ile değiştirilmesine yöneliktir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; davacı ile davalının kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocuk….ın velayetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velayet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır (TMK m. 321).

Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir (TMK m. 27).

Soyadı, bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır.

Velayet; ana veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, malvarlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir (Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Kanunu C.2, Aile Hukuku, …. 2002, s. 400). Velayet, çocuk ergin oluncaya kadar onunla ilgili alınması zorunlu kararları alma hususunda veliye sorumluluk yükler ve onları yetkili kılar. Bu bakımdan modern hukukta velayet, bir hak olduğu kadar aslında çocuğun üstün yararının sağlanması bakımından yetki ve sorumluluk da içerdiğinden, hak ve yükümlülüklerin toplamı olarak kabul edilmektedir. Velayetin nihai amacı, henüz erginliğe ulaşmamış küçüğün, ileride bir yetişkin olarak gelecekteki hayata hazırlanmasını sağlamaktır (…, … Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s. 220).

Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli ve 2010/119 esas, 2011/165 karar sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde; kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

Kuşkusuz velayet kendisinde bulunan anne veya babanın, çocukla ilgili yapacağı her türlü iş ve işlemde çocuğun üstün yararını koruması gerektiği tartışmasızdır.

Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir (YÜCEL, Özge Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137). Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir (BAKTIR, Çetiner Selma, Velayet Hukuku, Ankara 2000 s.33).

Çocuğun üstün yararı gereği, anne hiçbir gerekçe göstermeden, sırf velayetin kendisinde olduğunu ileri sürerek çocuğa kendi kızlık soyadının verilmesini isteyemez. Anne tarafından çocuğun soyadının değiştirilmesi davası açıldığında, çocuğun üstün yararına bakılır. Eğer çocuğun üstün yararı varsa annenin kızlık soyadı çocuğa verilebilir. Üstün yarar yoksa davanın reddine karar verilmelidir.

Somut olayda, velayet hakkına sahip davacı anne, soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve kendisi ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup davacı tanıkları da davalı babanın çocuğuna ilgisiz olduğunu, yaklaşık 3,5 yaşında olan çocuğu bir kere bile görmeye gelmediğini, anneyi tehdit ettiğini, tarafların arasında şantaj nedeniyle davalar bulunduğunu, davalı babanın çocuğu doğduğundan beri görmediği gibi onunla maddi manevi olarak da ilgilenmediğini anlatmışlardır. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, aksine çocuğun soyadının annenin soyadıyla değiştirilmesinde çocuğun üstün yararının bulunduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 12.11.2018 (Pzt.)

.

.

Yargıtay
2. Hukuk Dairesi
Esas: 2018/4826
Karar: 2018/15033
Tarih: 20.12.2018

İçtihat Metni

Mahkemesi: Aile Mahkemesi
Dava Türü: Ortak Çocuğun Soyadının Velayet Hakkına Sahip Annenin Soyadı İle Değiştirilmesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı baba tarafından duruşmalı temyiz edilmişse de, niteliği itibarıyla iş, duruşmalı incelemeye tabi olmadığından duruşma isteğinin reddine, evrak üzerinde inceleme yapılmasına karar verildi. Evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle boşanma sonucu velayeti anneye verilen küçüklerin, anne soyadını almasının, küçüklerin üstün yararına aykırı olmadığının da anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 176.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 20.12.2018(Prş.)

Karşı Oy Yazısı

Davacı anne, velayet hakkı kendisine ait olan küçükler … ve….’ın soyadı olan … soyadının kendi soyadı olan … olarak değiştirilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece 13.12.2013 tarihli hükümle “2525 sayılı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen yerine yeni bir düzenlemenin yapılmadığı, meri mevzuat hükümleri gereğince de boşanan eşlerin çocuklarının babaları soyadını taşıyacağı, TMK 321. maddesinde “çocuk ana ve baba evli ise ailenin soyadını alır hükmünün değiştirilmediği” gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karara karşı davacının temyizi üzerine Dairemizin 17.12.2013 tarihli ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, bu karar 12.02.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Bunun üzerine davacı anne Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, Anayasa mahkemesi 20.10.2017 tarih ve 2014/2033 numaralı bireysel başvuru kararında, Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine hükmetmiş, aynı kararında “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak” üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır. Dosyanın … 5. Aile mahkemesine gelmesi üzerine mahkemece yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilmiş ve akabinde yeni bir yargılama yapılmadan mevcut dosya kapsamına göre ve hak ihlali kararı gereğince davanın kabulü ile küçüklerin olan … soyadlarının değiştirilerek anne soyadı olan … olarak değiştirilmesine karar verilmiş, karar davalı baba tarafından temyiz edilmiştir,

Dosya kapsamından, ortak çocuklar … ve ….afların evlilik birliği içerisinde 10.06.2005 tarihinde doğdukları, Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını aldıkları, anne ve babanın 28.06.2006 tarihinde kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocukların velayetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velayet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır (TMK m. 321).

Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 20.10.2017 tarih ve 2014/2033 numaralı bireysel başvuru kararında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunduğu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiği belirtilerek, Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararda ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesi de hükme bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararların niteliğine bakıldığında, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasına dayanarak aldığı “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından “yargılamanın yenilenmesi kararı vermesi zorunlu olup bu talep kısmı yönünden artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Buna karşılık yargılamanın yenilenmesi kararını müteakip yapılacak yargılamada öncelikle Anayasa Mahkemesinin yaptığı hak ihlaline yol açan duruma bakmak gerekir. Hak ihlali olarak belirlenen durum ise; ilk derece mahkemesince “2525 sayılı kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen yerine yeni bir düzenlemenin yapılmadığı, meri mevzuat hükümleri gereğince boşanan eşlerin çocukların babalarının soyadını taşıyacağı, TMK 321. maddesinde çocuk ana ve baba evli ise ailenin soyadını alır hükmünün değiştirilmediği” gerekçesiyle verilen ret kararının, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasına ve bu durumun Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrıcımlık yasağının ihlal edildiğine ilişkindir .O halde Anayasa Mahkemesince dosyanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı açıktır. Bu durumda kadının velayet hakkına dayanılarak çocuğun soyadını belirleme hakkı kapsamında dava açabilmesine olanak bulunmakla beraber, açılan davada; annenin soyadının çocuğa verilmesi talebinin kabulünün zorunlu olacağı ; başka bir ifade ile davanın kabulü zorunluluğu bulunduğu anlamına gelmez. Boşanma sonucu velayet hakkının anneye verilmiş olması, yalnız başına çocuğun soyadının değiştirilmesi için bir gerekçe olamaz. Esasen hukuki mevzuat da buna onay vermemektedir. Yasal mevzuat ve Anayasa Mahkemesinin kararında bahsi geçen Uluslararası sözleşme hükümleri gereğince bu türden bir talebin yapılabileceği konusunda duraksama bulunmamakla beraber iş bu talebin yargılamasında “küçüğün yüksek menfaatinin” de soyadı değişikliğini haklı kılmasını ispat zorunluluğu mevcuttur. Bu haklılığı ispat yükümlülüğü de bunu iddia edecek olan davacı yana aittir.

Somut olayda, davacı mevcut dosya kapsamı itibariyle, soyadının değiştirilmesinin çocuğun üstün menfaatine uygun olduğunu ispatlayamamıştır. Mahkemenin davayı kabul gerekçesinde de bu hususta bir tespite yer verilmemiştir. Bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru değildir. Hükmün bu sebeple bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.

.

.

.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir