Koronavirüs ve İş Hukuku

Av. Büşra YAŞAR. LL.M. (İstanbul Barosu) Marmara Üniversitesi, İş Hukuku Doktora Öğrencisi

Türkiye’de halihazırda görülen Koronavirüs (COVİD-19) salgını, iş hukukunu ilgilendiren önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen bu salgın, iş hukuku literatüründe “zorlayıcı neden (Force Majeure, höhere Gevvalt)” olarak kabul edilmektedir. Zorlayıcı nedene ilişkin İş Kanunu’nda bir tanıma rastlanılmamakla birlikte bunun işçi ve işveren bakımından haklı fesih nedeni olarak kabul edildiği görülmektedir. Bununla birlikte, zorlayıcı nedene ilişkin Kısa Çalışma Yönetmeliği (RG. 30.4.2011. S. 27920) m. 3/f. 1-h bendinde bir tanıma yer verilmektedir. Buna göre: “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemey en, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması vey a faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” zorlayıcı neden olarak tanımlanmaktadır. Yer verilen tanımdan da anlaşıldığı üzere, zorlayıcı nedenden bahsedebilmek için;

  • Zorlayıcı nitelikte olağanüstü bir olayın gerçekleşmesi
  • Bu olayın işverenin faaliyet alanı dışında, işletmeye yabancı olması
  • Her türlü önlem alınmış olsa dahi olayın gerçeklemesinin kaçınılmaz olması
  • Söz konusu olayın önceden öngörülememesi gerekmektedir.

Nitekim, salgın hastalık söz konusu yönetmelik hükmünde zorlayıcı nedene örnek bir durum olarak gösterilmiştir.

Koronavirüs bulaşıcı bir hastalık olması nedeniyle işyerinde işin durması ile sonuçlanabilmektedir. Nitekim, İç İşleri Bakanlığının genelgesiyle pek çok işyeri geçici süreyle faaliyetlerini durdurmak durumunda kalmıştır. Bu bağlamda, İş Kanunu’nun 40. maddesine göre; zorlayıcı sebep dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için YARIM ÜCRET ödenir. Bir haftanın sonunda ise, işveren ücret ödemeyecektir. Esasında çalışma karşılığında ödenen ücret, belirtilen durumda çalışma olmaksızın yarım ücret şeklinde ödendiği için buna sosyal ücret denilmekte ve işçinin ücret kaybının bu şekilde telafi edilmesi amaçlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, zorlayıcı neden ister işçiden ister işverenden kaynaklansın her halükarda işveren bu yarım ücreti ödemekle yükümlüdür. İşçiye burada ödenecek yarım ücret ÇIPLAK ÜCRETTİR.

Zorlayıcı Neden Olarak Korona Virüse Bağlı Feshin Etkileri

Kıdem Tazminatı Açısından : Kıdem tazminatına ilişkin düzenleme, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde yer almaktadır. Buna göre; işçi kıdem tazminatına hak kazanabilmek için en az 1 yıl çalışmış olmalı ve iş sözleşmesi ilgili madde hükmünde belirtilen hallerde sona ermelidir. Bu bağlamda, gerek işçi gerekse işverenin koronavirüs salgını yaptığı fesihlerde şartlarının oluşması halinde İŞÇİ KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANACAKTIR.

İhbar Tazminatı Acısından : Zorlayıcı nedenlere ilişkin fesih hakkı İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan hükümler uyarınca, fesih hakkı bulunan taraf karşı tarafa bildirim süresi tanımak zorunda olmadan iş sözleşmesini sonlandırma hakkına sahiptir. Bu bağlamda, koronavirüs sebebine dayanarak iş sözleşmesini fesheden işçi İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMAYACAKTIR. İş sözleşmesini işveren bu nedenle sonlandırırsa da İHBAR TAZMİNATI ÖDEMEYECEKTİR. (Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi. T. 17.5.2018. E. 2015/18844. K. 2018/11067).

Fesih hakkının kullanım süresi ve şekli : Zorlayıcı nedenle fesih hakkının doğumuna ilişkin olarak bir görüş işin durdurulmasının ardından işverenin işçiye yarım ücret ödediği BİR HAFTALIK SÜRENİN SONUNDA feshin yapılabileceğini ifade etmektedir. Belirtmek gerekir ki, iş sözleşmesi bu bir haftalık süre içerisinde askıda sayılmaktadır. Bu görüşe göre, bir haftalık askı süresi içerisinde fesih yapılırsa haksız fesih gündeme gelecektir. Ancak, kanun koyucu bir haftalık sürenin beklenmesi gibi bir zorunluluk öngörmemektedir. Dolayısıyla, kanımızca zorlayıcı nedenle fesih hakkının kullanılması herhangi bir süreye tabi değildir. Pek tabii ki hakkın kötüye kullanılması yasağı göz önünde bulundurularak fesih hakkı zorlayıcı neden devam ettiği sürece kullanılabilmelidir.

Feshin şekline ilişkin olarak kanun koyucu herhangi bir şekil şartı öngörmediğinden fesih herhangi bir şekilde yapılabilir.

Ücretli İzin ve Ücretsiz İzne İlişkin Açıklamalar

Ücretli İzin : Yıllık ücretli izine ilişkin düzenlemeler, İş Kanunu’nun 53. maddesi ve devam hükümlerinde yer almaktadır. Buna göre, “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir… İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden, c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden, az olamaz.” (İşK. m. 53). Yer verilen düzenlemedeki izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü 10 günden aşağı olmamak üzere bölümler halinde kullanılabilir. (Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 6/f. 3). İşveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir; iş durumu dikkate alınarak izin dönemini belirleyecektir. (Yön. m. 8/f. 2). Dolayısıyla, işveren, yönetim hakkı kapsamında işçilere yıllık ücretli izin kullandırabilir. Bunun için işçinin rızası aranmamaktadır. İşveren, işçiye yıllık ücretli izin verdiği durumda uzaktan çalışmasını isteyemez.

Ücretsiz İzin : İşverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı yoktur. Zira, işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması, çalışma koşullarında esaslı olarak değişiklik anlamına gelmekte ve bu durumda İşK. m. 22 uyarınca işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Buna göre, işveren ücretsiz izin teklifini yazılı olarak işçiye yöneltmek durumundadır. İşçi, kendisine yazılı olarak yöneltilen bu teklifi 6 işgünü içerisinde yazılı olarak kabul edebilir. İşçi, 6 işgünü içerisinde bu teklifi yazılı olarak kabul ederse, taraflar ücretsiz izin konusunda anlaşmış olacaklar ve işçi bu süreçte çalışmadığı gibi işveren de ücret ödemeyecektir. Ancak, işçinin bu teklifi kabul etmemesi durumunda işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. (İşK. m. 22/f. 1).

Koronavirüs Nedeniyle İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

İşçi ve işveren arasında kişisel ilişki kuran ve bu nedenle diğer özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir nitelik taşıyan iş sözleşmesi, işverene işçiyi koruma ve gözetme şeklinde önemli bir borç yüklemektedir. İşverenin koruma ve gözetme borcu, işçinin kişiliğinin korunması ile vücut bütünlüğünün korunması olarak ikili bir değerlendirmeye tâbi tutulmaktadır. (TBK m. 417). Ayrıca, işverenin işçinin vücut bütünlüğüne ilişkin koruma borcu İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 4 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir biçimde düzenlenmektedir. Buna göre, işveren işçinin yaşamını, sağlığını ve vücut bütünlüğünü koruyucu önlemleri almak durumundadır, işverenin önlem alma yükümlülüğünün kapsamı ise, zamanın teknolojisine ve bilimin o esnada ulaştığı düzeye göre belirlenmektedir. Nitekim, hızlı gelişen ve değişen teknoloji karşısında işverenin alması gereken önlemler de sürekli değişeceğinden bunun kanun koyucu tarafından numerus clausus olarak sayılması ve belirlenmesi mümkün olmadığı gibi doğru da değildir. İnsan yaşamı gibi önemli ve kutsal bir konuda olması gereken de budur.

İşverenin bu yükümlülüğünün dayanağını oluşturan TBK m. 417/f. 2 hükmüne göre ise; “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” Söz konusu hükümde açıkça belirtildiği üzere, kanun koyucu işvereni bu konuda her türlü önlemi almakla yükümlü kılmıştır. Bunun yanı sıra, işverenin yükümlülükleri yalnızca iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin her türlü tedbiri almakla sınırlı tutulmamıştır. İşveren ayrıca, aldığı tedbirlere uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukları gidermek durumundadır. (İSGK m. 4/f. 1-b).

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 13. işçilere önemli bir imkân tanımaktadır. Anılan hükme göre;

“Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.

Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.

Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen giivenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.

İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplıı iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.

Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, hu madde hükümleri uygulanmaz.”

Söz konusu düzenlemenin de ortaya koyduğu üzere, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için ciddi ve yakın tehlikenin varlığı, tehlikenin tespit edilmesi için başvuru yapılması, gerekli tedbirlerin alınmamış ve tehlikenin devam ediyor olması ile işin durdurulmamış olması gerekmektedir.

Hakkın kullanımı için aranan şartlar:

1-) Ciddi ve yakın tehlike :

Ciddi tehlike ise doktrinde yapılan tanım uyarınca, işin normalin üzerinde bir risk taşıyarak işçinin sağlığını, güvenliğini ve vücut bütünlüğünü önemli ölçüde tehdit eder nitelikte olmasıdır. Yakın tehlike ise. henüz gerçekleşmemesine rağmen gerçekleşme ihtimalinin çok kısa süreli olduğu, her an meydana gelebilecek bir tehlikeyi ifade etmektedir. Yakın tehlikeye ilişkin olarak doktrinde deprem sonucunda kolonların zarar gördüğü bir fabrikada işçilerin çalışmaya devam etmesi, koruma sistemi bozuk makinenin yaratacağı tehlike, işyerindeki elektrik kabloların çürümesine rağmen işverence değiştirilmemesi gibi örnekler gösterilmiştir. Bu bağlamda, kanımızca koronavirüs salgını işçiler bakımından ciddi ve yakın tehlike teşkil etmektedir. Ancak, ileriki tarihlerde bu hususta yargıya taşman bir olay olması durumunda bu salgın durumunun ciddi ve yakın tehlike olarak değerlendirip değerlendirmeyeceği tespit edilebilecektir. Bizim tespit edebildiğimiz kadarıyla bu konuda oldukça az sayıda Yargıtay kararı mevcuttur. Yargıtayın konuya ilişkin vermiş olduğu bir kararda, (Yarg. 9. HD., T. 12.11.2018, E. 2018/5470. K. 2018/20239) 15 Temmuz darbe girişimi gecesinde yabancı uyruklu olan ve pilot olarak çalışan işçinin Türkiye’den ayrılarak kendi ülkesine gitmesini ciddi ve yakın tehlike olarak kabul etmemiştir. Ancak kanaatimize göre, ülkede silahlı darbe teşebbüsünün gerçekleşmesi, akabinde pek çok kişinin hayatını kaybetmesi ciddi ve yakın tehlike teşkil etmektedir. Ayrıca, somut olayda işçinin pilot ve yabancı uyruklu oluşu da değerlendirilmelidir. Nitekim, o gece özellikle havalimanlarında yaşanan çatışmalar karşısında mesleği pilot olan bir kişinin çalışmaya devam etmesi kendisinden beklenemez. Başka bir ülkede darbe teşebbüsü gibi büyük bir olayla karşılaşan yabancı işçinin ilk fırsatta ülkeden ayrılması, tehlikeden uzaklaşma refleksi ile hareket ettiğinin göstergesidir.

2-) Durumun Tespit Edilmesi ve Başvuru :

Kanun koyucu, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için ciddi ve yakın tehlikenin yanı sıra bu durumun tespit edilmesini de aramaktadır. Bu tespit ise, iş sağlığı ve güvenliği kurulunun bulunduğu işyerlerinde söz konusu kurul, bulunmadığı yerlerde ise işveren tarafından yapılacaktır.

3-) Gerekli Tedbirlerin Alınmamış Olması ve Tehlikenin Devam Etmesi:

Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için gerekli olan bir diğer şart ise, gerekli tedbirlerin alınmamış ve ciddi ve yakın tehlikenin devam ediyor olmasıdır. Nitekim, söz konusu madde hükmünde de gerekli tedbirler alınıncaya kadar bu hakkın kullanılabileceği açıkça ifade edilmektedir. Kanunun lafzı gereği “gerekli tedbirler”; ciddi ve yakın tehlikeyi ortadan kaldırarak işçinin sağlıklı ve güvenlikli bir ortamda çalışmasını sağlamalıdır. Dolayısıyla, birtakım tedbirler alınsa bile işçinin sağlık ve güvenliği sağlanamıyor, bir diğer ifade ile ciddi ve yakın tehlikeye engel olunamıyorsa bu durumda işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı bulunmaktadır.

4-) İşin Durdurulmamış Olması :

İSGK m. 13’te düzenlenen çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı için hükmün son fıkrasında “Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz. ” şeklinde belirtildiği üzere, işin durdurulmamış olması da gerekmektedir. İşin durdurulmasına karar verildiğinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanmasının bir gereği ve anlamı yoktur. Bu nedenle de kanun koyucu, işin durdurulması halinde işçinin çalışmaktan kaçınamayacağını hüküm altına almıştır.

Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Kullanım Şekli ve Süresi

Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, çalışmaktan kaçınma hakkını iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı yerde ise işverene başvurmak suretiyle kullanacaktır. İşçinin yapacağı başvurunun şeklinde ilişkin olarak kanunda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla, işçi başvurusunu sözlü, yazılı, sms, e-posta vb. herhangi bir şekilde yapabilecektir. Ancak, yazılı bir şekilde başvuru yapması işçiye ispat kolaylığı sağlayacaktır. İşçinin kurula başvurması halinde kurul acilen toplanarak, işverene veya işveren vekiline başvurması halinde ise işveren derhal karar verir.

İşçinin başvurusu neticesinde acilen toplanarak karar verecek olan kurul, ciddi ve yakın tehlikeye ilişkin tespitini yaptıktan sonra işçinin talebi doğrultusunda karar verirse, işçi gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir (İSGK m. 13/f. 2). Ancak, kurul işçinin talebinin aksi yönünde de karar verebilir. Bu durumda, işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacaktır. İşçinin bu karara karşı başvurabileceği bir itiraz mekanizması ise Kanunda öngörülmemiştir. Dolayısıyla, kurul kararları kesindir.

İşçinin ciddi ve yakın tehlikenin tespitine ilişkin başvurusuna olumlu ya da olumsuz herhangi bir cevap verilmemesi durumunda ise, işçinin nasıl davranacağı değerlendirilmelidir. Aslında, işçi kanun gereği üzerine düşeni yapmış ve başvurusunun sonuçlandırılmasını beklemiştir. Ancak, bu başvuru sonuçsuz kaldığı takdirde kanımızca işçinin vücut bütünlüğüne ve güvenliğine öncelik verilerek çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabileceği kabul edilmelidir. Zira, hakkın kullanımı için gerekli şartları yerine getirmesine rağmen yetkili mercilerden cevap alamayan işçi, bundan sorumlu tutulmamalıdır.

İşçinin Bireysel Kararıyla Çalınmaktan Kaçınma Hakkının Kullanılması

İSGK m. 13/f. 3, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından önemli bir değişiklik içermektedir. Buna göre; ciddi ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi hususu işçiye bırakılmış ve “önlenemezlik” gibi bir ölçüt getirilmiştir. Bu bağlamda, söz konusu tehlikenin önlemez olması durumunda, işçi kanun gereği herhangi bir yere başvurmadan ve bu konuda bir karar alınmasını beklemeden çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir. Tehlikenin önlenebilir olup olmadığına ilişkin takdir yetkisi ise işçiye aittir. Ancak, işçi bu takdir yetkisini dürüstlük kuralına uygun bir şekilde kullanmalıdır. Somut olaya göre, meydana gelen ciddi ve yakın tehlikenin önlemez olduğu izlenimini edinen işçi, kurula veya işverene başvurmadan işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gidecek ve bu hareketinden dolayı da hakları kısıtlanamayacaktır. Kanımızca, koronavirüs tehlikesi şu anki koşullarda önlenemez bir tehlike olarak değerlendirilebilir ve işçi bu durumda kendi kanaatiyle bu hakkını kullanabilir.

Kanun koyucu ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması halinde işverene bazı yükümlülükler de getirmektedir. İSGK m. 12’de düzenlenen bu yükümlülüklerden ilki, işverenin çalışanların işi bırakarak derhal çalışma yerlerinden ayrılıp güvenli bir yere gidebilmeleri için, önceden gerekli düzenlemeleri yapması ve çalışanlara gerekli talimatları vermesidir (İSGK m. 12/f. 1- a). Durumun devam etmesi halinde ise, işveren zorunluluk olmadıkça, gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez (İSGK m. 12/f. l-b). Bu bağlamda, hükmün “gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki” ifadesinden; tehlike konusunda eğitim almış ve donanıma sahip işçilerin çalışmaya devam edebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, çalışanlardan ciddi ve yakın tehlike konusunda uzman olanların çalışmaya devam etmesi istenebilecektir.

Bununla birlikte, söz konusu hükümde yer alan “zorunlu olmadıkça” ifadesinin soyut ve muğlak olduğu belirtilmektedir. Gerçekten de hangi hallerin zorunlu olduğunun hangi hallerin zorunlu olmadığının tespit edilmesi her zaman kolay değildir. Ayrıca, ciddi, yakın ve önlenemez tehlikenin meydana gelmesi sonucunda zorunluluk halinde tehlikeye karşı donanımlı olan işçilerin çalışmaya devam etmesi çalışma borcu ile yaşam hakkı ve vücut bütünlüğü arasında bir menfaat çatışmasına neden olmaktadır. Zira, her ne kadar donanımlı da olsalar bazı işçiler yaşamları pahasına çalışmaya mecbur bırakılmaktadırlar. Dolayısıyla, kanaatimize göre de işçinin yaşam hakkına, sağlık ve güvenliğine her halükârda üstünlük tanınacağı gerçeği karşısında ayrım yapılmaksızın tüm işçilerin ciddi, yakın ve önlenemez tehlike halinde çalışmamaları gerekmektedir. Zira, gerekli donanıma sahip olsa bile işçinin bu donanımını aşacak boyutta bir tehlike ile karşılaşabilmesi de ihtimal dahilindedir. Kanun koyucunun işverene getirdiği bir diğer yükümlülük ise. İSGK m. 12/f. 2’de düzenlenmektedir. Buna göre; “İşveren, çalışanların kendileri veya diğer kişilerin güvenliği için ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıkları ve amirine hemen haber veremedikleri durumlarda: istenmeyen sonuçların önlenmesi için, bilgileri ve mevcut teknik donanımları çerçevesinde müdahale edebilmelerine imkân sağlar. Böyle bir durumda çalışanlar, ihmal veya dikkatsiz davranışları olmadıkça yaptıkları müdahaleden dolayı sorumlu tutulamaz.”. Görüldüğü üzere, ciddi ve yakın tehlike ile karşılaşan ve amirine haber verecek durumu ve fırsatı olmayan işçiye tehlikeye müdahale etme imkânı tanınmış: işverene de buna imkân tanıma yükümlülüğü getirilmiştir. İşçinin yaptığı müdahaleden ötürü sorumlu tutulamayacağı da bu anlamda işçiye sağlanan bir güvencedir. Böylelikle, işçiler davranışlarından ötürü sorumlu tutulacakları yönünde bir endişe duymadan bilgi ve donanımları çerçevesinde ciddi ve yakın tehlikeye müdahale edebileceklerdir. Bununla beraber, hükümde işçiye tanınan bu sorumsuzluk sınırsız değildir ve işçi ihmali veya dikkatsiz davranışları nedeniyle bir zarar doğarsa bundan sorumlu olacaktır. Keza, doktrinde de hükmün iyi niyetle tehlikeyi bertaraf etmek isteyen kişiyi korumayı amaçladığı ifade edilmektedir.

Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Kullanıldığının İşverene Bildirilip Bildirilmeyeceği Hususu

İşçinin bireysel kararıyla çalışmaktan kaçınması durumunda bunu işverene bildirip bildirmeyeceği değerlendirilmesi gereken bir diğer husustur. Madde düzenlemesinde herhangi bir bildirim şartı öngörülmemiş bulunmaktadır. Diğer yandan, işverenin durumdan haberdar olması işçinin kendisine yapacağı bildirim ile söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla, kanımızca işçinin bu bildirimi yapması dürüstlük kuralının bir gereğidir. Önemle belirtmek gerekir ki, söz konusu bildirim işçinin mutlak surette yerine getirmesi gereken bir yükümlülük olarak değerlendirilmemelidir. Pek tabii ki, işçi bildirim olmaksızın da çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir.

Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Toplu Olarak Kullanılması

Çalışmaktan kaçınma hakkı, bireysel olarak kullanılabileceği gibi toplu olarak da kullanılabilir. Ancak, İSGK m. 13 hükmünde hakkın toplu kullanılmasına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bağlamda, akıllara hakkın toplu kullanımının kanun dışı grev teşkil edip etmeyeceği sorusu gelmektedir. Örneğin, yakın tarihte iki kez düşmesiyle gündeme gelen ve ülkemiz de dahil olmak üzere bazı ülkelerde kullanımdan kaldırılan Boeing 737 Max tipi uçaklarda çalışan pilot ve kabin memurlarının ciddi ve yakın tehlike nedeniyle çalışmaktan kaçınmak istemesi, hakkın topluca kullanılması olarak değerlendirilebilir. Her ne kadar İSGK m. 13 hükmünde buna ilişkin açık bir düzenleme olmasa da bu durumda kanun dışı grev söz konusu olmaz. Nitekim, burada kanundan kaynaklı bir hakkın birden fazla işçi tarafından aynı anda kullanımı söz konusu olup işçilerin grev yapma yönünde bir iradesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, mevcut durumda yalnızca takvimsel bir rastlantı vardır ve her işçi kendi bireysel hakkını kullanmaktadır.

Hakkın Kullanım Süresi

Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından Kanunda herhangi bir süre öngörülmemiştir. Ancak, İSGK m. 13/f. 2 hükmünde “gerekli tedbirler alınıncaya kadar” şeklinde belirtilerek hakkın tehlike devam ettiği sürece kullanılabileceği ifade edilmiştir.

Çalışmaktan Kaçınma Hakkını Kullanan İsçinin Ücreti ve Diğer Hakları

İSGK m. 13/f. 2 hükmünde çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçilerin bu haklarını kullandıktan döneme ilişkin ücretleri ile kanunlardan ve iş sözleşmelerinden doğan diğer haklarının saklı olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla, çalışmaktan kaçınan işçi, o süreçteki ücret ve diğer haklarını talep etme imkânına sahiptir. Görüldüğü üzere, kural itibariyle çalışmanın karşılığı olarak nitelendirilen ücretin çalışılmayan bir dönem için ödeneceğinin kabulü ile bu kurala kanundan kaynaklı bir istisna getirilmiştir. Bu bağlamda, ciddi ve yakın tehlike devam ettiği sürece çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçinin ücreti kanun gereği işverence ödenecektir. Düzenleme, çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçinin o dönemki ücretine ilişkin bir güvence getirmeyen İşK. m. 34 hükmünden ayrılmakta olup bu anlamda son derece yerindedir. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere, ücretin ödenmemesi nedeniyle çalışmaktan kaçınan işçi bu güvenceden mahrum bırakılarak dezavantajlı bir konuma düşürülmektedir. Dolayısıyla, ciddi ve yakın tehlike karşısında kullanılacak olan çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin teminatların madde hükmünde yer alması, işçilerin bu haklarını çekince duymadan kullanabilmeleri bakımından önem teşkil etmektedir.

Kısa Çalışma Durumu

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2’ye göre; işveren genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. Bu bağlamda, koronavirüs bir zorlayıcı sebep olduğundan işverenin kısa çalışma yaptırma imkanı bulunmaktadır. Bu bağlamda, işveren kısa çalışma ödeneği için başvuruda bulunabilir. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkına Yönetmelik m. 4 uyarınca Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunmak durumundadır. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanılması koşulları Yönetmelik’in 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “a) İşverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması, b) İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir.”

Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı ise, işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçmemek üzere, sigortalının son 12 aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır.

Koronavirüs Süresince Uzaktan Çalışma Durumu

Niteliği itibariyle tipik bir iş sözleşmesinden ayrılan ve atipik çalışma şekillerinden biri olan uzaktan çalışma, bir işçinin kendi evinde veya işverenin işyeri dışında belirleyeceği başka yerde, bir malın üretilmesi veya hizmetin sunulması olarak tanımlanmaktadır.

Uzaktan çalışmada işçiler iş görme edimini işverenin işyeri dışında yerine getirdikleri için bu noktada işverenin birebir denetimi ve gözetimi altında değildirler. Haliyle bu durumda işverenin işçisini yönetim ve denetim yetkisi zayıflamaktadır. Her ne kadar bu çalışma biçiminde bağımlılık unsuru zayıflasa da tamamen ortadan kalkmamaktadır. Zira işçi işini kendi evinde görse bile artık günümüz teknolojisiyle işverenin işçisini çok çeşitli şekillerde denetleme imkânı bulunmaktadır. Bu sebeple kanımızca işçinin evinde çalışması, iş görme faaliyetini yerine getirmemesi yahut işverenin yönetim organizasyonundan tamamen çıkması olarak değerlendirilmemelidir.

Koronavirüs nedeniyle beyaz yakalı olarak tabir edilen ve fikir işçisi olarak adlandırılan işçi grubu işlerinin niteliği gereği bilgisayar ile çalışma yapabildikleri için işlerini evden devam ettirmektedirler. Bu çalışma türü, iş hukukunda uzaktan çalışma olarak ifade edilmektedir. Uzaktan çalışma, bir çalışanın işverenin doğrudan gözetim ve denetiminin olmadığı geleneksel anlamda iş yerinden uzakta, bilgisayar ve iletişim teknolojisinden yararlanılarak iş görme edimini yerine getirdiği bir çalışma biçimidir. Buna ilişkin yasal düzenleme ise, İşK. m. 14’te yer almaktadır. Buna göre, bu iş ilişkisinin yazılı olarak kurulması gerekmektedir. Bu iş sözleşmesinde işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır. Benzer şekilde, işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamazlar. Bunun haricinde uzaktan çalışmaya ilişkin usul ve esaslar hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenecektir. Ancak, söz konusu kanun hükmü 2016 yılında getirilmesine rağmen 2020 yılı itibariyle bu yönetmelik çıkmamıştır. Dolayısıyla, uzaktan çalışmaya ilişkin muğlak noktalar bulunmaktadır.

Koronavirüs nedeniyle çalışma şeklinin uzaktan çalışmaya evrilmesi, işçinin hastalık riskine karşı korunması amacıyla zorunlu olarak, geçici süreyle gerçekleşmektedir. Bu durumun ortadan kalkması sonucu normal çalışma düzenine dönülmesi öngörülmektedir. Bu bağlamda, işçinin bu çalışma biçimine ilişkin rızasının aranıp aranmayacağı noktasında kanımızca, burada işçinin rızası aranmamalıdır. Zira, amaçlanan salgının yayılmasını önlemek ve hastalık riskinin önüne geçmektir. Belirtmek gerekir ki, bu dönemde uzaktan çalışan işçinin başta ücret hakkı olmak üzere diğer hakları da korunmalıdır.

İş Kazası Bakımından

Gerek İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, gerekse TBK m. 417 gereği işvereni çalışanın sağlığının ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gereken her türlü önlemi almakla yükümlü kılmıştır. Dolayısıyla, işveren işçiyi korona virüse karşı korumak durumundadır. Salgının önlenebilmesi için ise. mümkün olduğunca evde kalınması tavsiye edilmektedir. Bu bağlamda, işin niteliği evden çalışmaya uygun ise işveren işçiyi evden çalıştırmalı, işin niteliği buna uygun değilse işin durdurulması gündeme gelmelidir. İşverenin hu aşamada gereken önlemleri almaması sonucu işçiye koronavirüs bulaşması durumunda bu durumun somut olayın özelliğine göre iş kazası olarak kabul edilmesi mümkündür. Yargıtay, 2019 yılında verdiği bir kararda tır şoförü olan işçinin yurtdışı seferinde virüs bulaşması nedeniyle Türkiye’ye döndükten sonra vefat etmesini iş kazası olarak kabul etmiştir. (Yarg. 21.HD.. T. 15.4.2019. E. 19/5018).

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir